Aktenzeichen:67 S 104/04

Landgericht Berlin

Im Namen des Volkes

In dem Rechtsstreit

hat die Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin. Littenstraße 12 - 17. 10179 Berlin, durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht xxx, die Richterin am Landgericht xxx und den Richter am Landgericht xxx auf die mündliche Verhandlung vom 30. August 2004 für Recht erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen - das am 26. Februar 2004 verkündete Urteil des Amtsgerichts Wedding - 21 aC 267/03 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e:

I.

Am 1. März 1975 schloss der Beklagte mit dem Bauverein einen Mietvertrag über die Wohnung in der xxx Straße, vierte Etage rechts, xxxxx Berlin. Die Wohnung gehört zu einem Komplex mit insgesamt 200 Wohnungen, der 1956 errichtet worden ist und von Beginn an mit einer zentralen Heizungs- und Warmwasserversorgung auf Basis von Ölverbrennung ausgestattet war. Der jetzige Kläger ist 1988 nach Erwerb des Objektes in der Zwangsversteigerung in den Mietvertrag eingetreten.

In dem Mietvertrag, auf den wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird (BI. 100-103 d.A.), heißt es u.a.:"...

§ 3 - Miete und Nebenkosten

6. Alle durch gesetzliche oder behördliche Regelungen allgemein oder im konkreten Fall zugelassenen Mieterhöhungen oder Erhöhungen bzw. Neueinführungen von Nebenkosten und Grundstücksumlagen jeder Art sind vom Zeitpunkt der Zulässigkeit vereinbart und zahlbar, ohne daß es einer Kündigung oder fristgerechten Mitteilung gemäß § 181 BMG bedarf. Unbeschadet bleibt das Kündigungsrecht des Mieters; für diesen Fall tritt eine Erhöhung der Miete nicht ein...

§ 5 - Sammelheizung und Warmwasserversorgung (s. auch Hausordnung).

1. Der Vermieter ist verpflichtet, die etwa vorhandene Sammelheizung, soweit es die Außentemperaturen erfordern, mindestens aber in der Zeit vom 1. Oktober bis 20. April in Betrieb zu halten. ...

3. Der Mieter ist verpflichtet, die anteiligen Betriebskosten zu bezahlen. ...

4. Die Betriebskosten (insbesondere Brennmaterial, Transportkosten und Kosten der Schlackenabfuhr, elektr. Strom für Brennerbetrieb, Umwälzpumpen usw" Bedienung und Wartung) werden nach - dem Verhältnis der - Nettomieten - Heizkörperflächen - .der Wohnfläche - m2-Zahl der beheizten Fläche - dem Stande der Wärmemesser - umgelegt. Die - Heizkörperfläche - beheizte Fläche - Wohnfläche - ist vereinbart mit 60,87qm. ...

6. Spätestens am 30. Juni eines jeden Jahres ist über die vorangegangene Heizperiode abzurechnen. Der Mieter hat seinen Heizkostenanteil binnen 2 Wochen nach der Vorlage der Abrechnung zu bezahlen.

§ 11 - Ausbesserungen und bauliche Veränderungen durch den Vermieter

2. Die Sammelheizung und Warmwasserversorgung .kann der Vermieter auf andere Heizstoffe umstellen oder an die Fernheizung anschließen lassen. Öfen und Herde darf er gegen solche anderer Betriebsart auswechseln.

Zur Heizperiode 1999/2000 stellte der Vermieter die Heizung auf Wärmecontracting um. Wärmelieferant ist die xxx Wärmeservice GbR. Der Kläger hat den Wärmelieferungsvertrag nicht zu den Akten gereicht.

Unter dem 6. Mai 2002 rechnete der Kläger Ober die Heizkosten 1999/2000 ab und forderte vom Beklagten eine Nachzahlung von 881,05 DM = 450,47 € (BI. 106f. dA). Die jetzt eingereichte Abrechnung ist ein nachträglicher Ausdruck vom 18. November 2003.

Unter dem 28. Mai 2002 rechnete der Kläger über die Heizkosten 2000/2001 ab und forderte vom Beklagten eine Nachzahlung von 632,69 € (BI. 12f, dA).

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird im Übrigen Bezug genommen auf das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Wedding vom 26, Februar 2004 (BI. 61-65 dA).

Der Kläger hat in der ersten Instanz beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, .an ihn 1.083,16 € nebst Zinsen in Höhe von "fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2002 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht im wesentlichen ausgeführt, dass die Umstellung auf das Wärmecontracting unzulässig sei. Der Kläger habe weiter aus seinen Abrechnungen die nicht umlagefähigen Kosten nicht herausgerechnet. Jene Umlage könne nicht auf der Basis der HeizKV erfolgen, da diese selbst kerne Anspruchsgrundlage für die Umstellung auf Wärmecontracting darstelle.

Gegen dieses ihm am.2. März 2004 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 31. März 2004 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach auf den. am 30. April 2004 per Fax bei Gericht eingegangenem Antrag bis zum 2. Juni 2004 verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit am 2. Juni 2004 per Fax bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

In der Berufung verfolgt der Kläger seinen ursprünglichen Antrag weiter. Die Parteien tragen in der Berufung keine neuen Tatsachen vor, sondern vertiefen ihre rechtlichen Ausführungen.

Der Kläger beantragt nunmehr,

das angegriffene Urteil zu ändern und. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.083, 16€ nebst 2% Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2002 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die von ,den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze vom 26. März 2004 (BI. 68 d.A.9, 2. Juni 2004 nebst Anlagen (BI. 95-116 dA) und vom 1. August 2004 (BI. 121-124 dA) Bezug genommen.

II.

1) Die Berufung ist gemäß § 511 Abs.1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517. 519 und 520 ZPO sind. erfüllt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.

2) Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg.

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Nachzahlung von Heizkosten für 1999/2000 in Höhe von 450,47 € und für 2000/2001 in Höhe von 632,69 € aus § 535 Satz 2 BGB a.F. iV.m. § 5 Nr. 3 des Mietvertrags.

Es ist zunächst unschädlich, dass nach dem Mietvertrag auch die frühere Ehefrau des Beklagten Vertragspartnerin war, denn zum einen sind sich die Parteien über ihr Ausscheiden aus dem Mietvertrag einig, und zum anderen kann der Kläger Nachforderungen aus Betriebskosten auch von einem Mieter allein als Gesamtschuldner verlangen.

Die Anrechnungen des Klägers für 1999/2000 und 2000/2001 sind nicht aufgrund der Regelungen in § 5 Nr. 1 und Nr. 6 des Mietvertrags verfristet. Insoweit handelt es sich nicht um eine Ausschlussfrist zu lasten des Vermieters, sondern lediglich um eine Regelung zur Fälligkeit der Abrechnung.

Der Abrechnungszeitraum, der sich aus der hier nicht streitgegenständlichen Abrechnung 1998/99 ergibt, läuft vom 1. Juni bis zum 30. Mai. Die Parteien sind hier offenbar. durch eine konkludente Vertragsänderung im Wege jahrelanger Übung von den Fristen in § 5 abgewichen.

Die Abrechnungen vom 6. und 28. Mai 2002 bilden indes schon in formeller Hinsicht keine hinreichende Grundlage für Nachforderungen des Klägers.

Die Heizkostenabrechnungen sind unwirksam, weil sie auf einer unzulässigen Umstellung auf eine Abrechnung nach dem so genannten Wärmecontracting beruhen. Mietvertraglich geschuldet und danach nur abrechnungsfähig ist jedoch die Heizung durch eine vorhandene Zentralheizung. Die Abrechnungen betreffen nur die Heizung. Eine Abrechnung der Warmwasserversorgung. ist hier nicht Streitgegenstand. Da die Heizkostenabrechnung sich in den Fällen der vermietereigenen Zentralheizung und des Wärmecontractings grundsätzlich unterscheidet, ist eine Abrechnung auf Basis des Wärmecontractings hier schon formell unzulässig.

Für den Beklagten und auch für das Gericht ist im vorliegenden Fan nicht prüfbar, welche Kosten des Wärmelieferanten der Kläger hieran den Beklagten weitergeben will. Dazu genügen die in der Berufung neuen und damit schon nach § 531 ZPO nicht zu berücksichtigenden Angaben des Klägers, dass er weiterhin für die Verteilung des erwärmten Wassers, die Unterhaltung der Anlage, die Verbrauchserfassung und die Abrechnung zuständig sei, nicht. Diese Angaben sind nur anhand des Wärmelieferungsvertrags nachprüfbar, der auch in der Berufung nicht vorgelegt wird. Der Beklagte hatte schon in der ersten Instanz die Vorlegung verlangt.

Die Umstellung von der zunächst vorhandenen Zentralheizung auf Wärmelieferung kann im vorliegenden Fall nicht ohne Zustimmung des Beklagten erfolgen. Eine Zustimmungserklärung des Beklagten ist nicht gegeben.

Es ist allgemein anerkannt (LG Braunschweig in ZMR 2000, 832/833; LG Frankfurt am Main in WuM 2000, 217/220; AG München II in MDR 2001, 210 = ZMR 2001,199), dass die Zulässigkeit einer Umstellung auf das Wärmecontracting nach den mietvertraglichen Regelungen zu beurteilen ist. Dabei ist davon auszugehen, dass für den Fall einer Präzisierung der Wärmeversorgung auf eine eigene Anlage des Vermieters bzw. der Einschränkung der umlegbaren Kosten auf diejenigen einer eigenbetriebenen Anlage eine Umstellung auf das Wärmecontracting eine Mietvertragsänderung bedeuten würde, der die Beklagte zustimmen müsste (Langefeld-Wirth in ZMR 1997, 165/166; Deeder in NZM 2003,737/739 unter 111/1; Schmid in MDR 2001, 211 unter 3/b). So liegt der Fall hier. Es war unstreitig zunächst eine vermieterbetriebene Zentralheizung vorhanden. Entsprechend werden die umlegbaren Kosten in § 5 Nr. 3 und Nr. 4 i. V.m. Nr. 1 des Mietvertrags auf diese Anlage abgestimmt. Eine andere Art der Wärmeversorgung ist dort nicht vorgesehen. Eine Änderung der Wärmeversorgung wäre nur im Rahmen des § 11 Nr. 2 des Mietvertrags zulässig. Doch auch dort ist eine Umstellung auf Wärmecontracting gerade nicht einbezogen. Der Kläger kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass hier kein Unterschied zu einer Fernwärmeversorgung bestehen würde. Dies wird von ihm behauptet, ohne den Wärmelieferungsvertrag, aus dem heraus allein dies zu beurteilen ist, vorzulegen. Die mietvertragliche Regelung enthält für die Kläger danach keine einseitige Möglichkeit, die Art der Wärmeversorgung zu ändern und dann die entsprechenden Kosten auf die Beklagte umzulegen.

Auch § 3 Nr. 6 des Mietvertrags gibt eine solche Möglichkeit nicht. Es erscheint schon als zweifelhaft, ob allein aus einer allgemeinen Bezugnahme auf Nebenkosten ohne konkrete- Benennung der II. BV bzw. der HeizKV ein Umstellungsrecht entsteht auch bei einer konkreten Bezugnahme auf die angesprochenen Regelungen wäre eine Berechtigung zur einseitigen Bestimmung durch den Vermieter wohl zu verneinen, weil die Regelungen nicht die Zulässigkeit der Umstellung auf Wärmecontracting erfassen und keine Anspruchsgrundlage zur Vertragsänderung für den Vermieter bilden -(a.A. wohl Schmid, 3.3.0. unter 3/a), sondern nur die Umlegung von Kosten bei einer gesondert zu beurteilenden Zulässigkeit des Wärmecontractings regeln. Im Übrigen sind die Kosten für Instandhaltung, Abschreibung und Gewinn keine Betriebskosten.

Eine Berechtigung des Klägers zur Bestimmung der Art der Wärmeversorgung nach § 315 BGB besteht nach dem Mietvertrag nicht. Selbst wenn man jedoch eine solche Berechtigung hier entgegen der vertraglichen Regelung annähme, so unterläge die Auswahl des Klägers einer Billigkeitskontrolle (dazu LG München 11 in MDR 2001, 210 = ZMR 2001,199; Langefeld-Wirth in ZMR 1997, 165/167; Deeder in NZM 2003, 737f140 unter 11I/3).

Der Kläger hat im vorlegenden Fall nicht ausreichend dargelegt, welche vernünftigen Gründe für eine Umstellung auf Wärmecontracting sprechen sollen. Seine Behauptungen zu einer Energieeinsparung sind völlig pauschal. Der Kläger im, wenn er davon ausgeht, dass der Beklagte insoweit vortragen müsste. Wenn er ein ihm angeblich zustehendes Wahlrecht ausüben will, muss er die entsprechenden Grundlagen darlegen.

Es kommt ebenso keine Zustimmungspflicht des Beklagten nach § 541b BGB a.F. (Modernisierung) in Betracht. Es fehlt schon an einer entsprechenden Ankündigung. Der Kläger hat zu einer Verbesserung der Wirtschaftlichkeit, einer geringeren Umweltbelastung oder einer Kostensenkung nichts konkret vorgetragen. Auch hier ist nicht der Beklagte darlegungsbelastet, sondern der Kläger. Im Übrigen ließe sich eine Klärung dieser Punkte im Wege eines Sachverständigengutachtens nicht mehr herbeiführen, da die alte Anlage abgebaut und nicht mehr vorhanden ist.

Eine Umstellung nach § 14 MHG a.F. (dazu BGH in NZM 2003,757 = GE 2003,1152) scheidet hier aus, weil jedenfalls keine entsprechende Vermietererklärung bis zum 31. Dezember 1997 erfolgt ist.

Der Kläger könnte nach den vorstehenden Ausführungen gegenüber dem Beklagten nur dann mit einer Abrechnung durchdringen, wenn diese allein die gemäß § 5 Nr. 4 des Mietvertrags umlegbaren Betriebskosten umfasst. Die Heizkosten können hier gerade nicht nachträglich mit den Angaben aus den Abrechnungen ermittelt werden. Dort ist die Zusammensetzung der abgerechneten Kosten nicht angegeben. Es kann so nicht ermittelt werden, welche Kostenbestandteile nach dem Mietvertrag i.V.m. der HeizKV tatsächlich vom Beklagten zu tragen wären;

Da den Vermietern in der Regel die Kalkulation des Wärmelieferanten nicht bekannt ist und sie somit insbesondere die nicht .umlegbaren Instandhaltungskosten nicht aus den Rechnungen des Lieferanten abtrennen können, verbleibt als mögliche Abrechnung nur, auf den Mieter die Brennstoffkosten in der Weise umzulegen, dass der Wärmeverbrauch - meist und auch hier gemessen in Kilowattstunden (kWh) - ermittelt und mit den üblichen Tarifen des bisherigen Partners - hier die GASAG - multipliziert wird. Die Erstellung einer solchen alternativen Abrechnung ist jedoch Sache des Vermieters und kann nicht vom Gericht geleistet werden.

Der Kläger kann hier nicht mit der Entscheidung des BGH (NZM 2003, 757 u. GE 2003, 1152; vgl. auch Kurzanmerkung GE 2003, 1121) argumentieren, dass, alle Kosten umlegbar seien, denn diese Entscheidung bezieht sich nur auf den Fall einer zulässigen Umstellung auf Wännecontracting, der hier - wie dargestellt - nicht vor1iegt. Im Übrigen erscheint es als zweifelhaft, inwieweit tatsächlich alle. Kosten, die der Wärmelieferant berechnet, ohne Unterschied umlegbar sind. Dies kann nach dem Wortlaut von Nr. 4.c) der Anlage 3 zu § 27 11. SV nicht gelten, soweit der Wärmelieferer auch Instandhaltungskosten der Hausanlage abrechnet, da diese nach Nr. 4;a) der Anlage 3 zu § 2711. SV, auf den Nr. 4.c) verweist, nicht umlegbar sind. Ob der Wärmelieferant hier auch solche Kosten abrechnet, ist ohne den entsprechenden Vertrag nicht zu, beurteilen. Der BGH behandelt diese Kosten in der angesprochenen Entscheidung nicht, offenbar waren sie schon vom Amtsgericht abgewiesen worden (vgl. hierzu Zusammenfassung bei Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl.. § 556, -Rn, 37).

3) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs, 1 ZPO.

4) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11. 711 ZPO.

5) Die Revision wird zugelassen. Die Sache ist von grundsätzlicher Bedeutung, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. In einer Vielzahl von Fällen stellen Vermieter die Art der Heizung von einer selbst betriebenen Anlage auf das Wärmecontracting um. Es ist höchstrichterlich - abgesehen von der zitierten Entscheidung zu § 14 MHG a.F. - bislang nicht entschieden, unter welchen Voraussetzzungen eine solche Umstellung zulässig ist und welche Kosten der Vermieter im Ergebnis einer gegebenenfalls zulässigen Umstellung auf den Mieter umlegen kann.

Richter